“La importancia del presente asunto es evidente. La respuesta a la cuestión relativa a la compatibilidad del régimen de transferencias y de las cláusulas de nacionalidad con el Derecho comunitario tendrá una influencia decisiva sobre el futuro del fútbol profesional en la Comunidad». Estas eran las primeras palabras del Abogado General Lenz en las observaciones preliminares de sus conclusiones presentadas en el asunto que dio lugar al caso Bosman, que revolucionó el mundo del fútbol. Casi treinta años después, una petición de decisión prejudicial, esta vez procedente de España, plantea cuestiones relacionadas con la propia existencia de la estructura organizativa del fútbol moderno.”
Así comienzan las conclusiones del Abogado General[1], en adelante AG, refiriéndose al famoso caso Bosman, y eso pone de manifiesto la importancia del caso que nos ocupa. Vamos a intentar resumir y comentar los puntos más importantes.
I.- EL ABOGADO GENERAL EN EL CONTEXTO UE
Antes de entrar al fondo del asunto, me parece importante recordar la figura del Abogado General en la Unión Europea, por su trascendental papel.
Su rol está fijado en el artículo 19.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE).
«El Tribunal de Justicia estará compuesto por un juez por Estado miembro. Estará asistido por abogados generales», dice el TUE.
«Los jueces y abogados generales del Tribunal de Justicia y los jueces del Tribunal General serán elegidos de entre personalidades que ofrezcan plenas garantías de independencia y que reúnan las condiciones contempladas en los artículos 253 y 254 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Serán nombrados de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros para un período de seis años. Los jueces y abogados generales salientes podrán ser nombrados de nuevo»
Son neutrales y sus opiniones no son vinculantes para el Tribunal – TJUE, pero en un 67% de los casos, suelen seguirlas[2]. Veremos qué sucede en la primavera de 2023 sobre el caso que nos ocupa.
II.- EL ORIGEN
El presente asunto tiene su origen en el proyecto de creación de la European Super League (en lo sucesivo, «ESL»), una nueva competición europea de fútbol. En el presente asunto, el futuro del fútbol europeo dependerá de las respuestas que el Tribunal de Justicia dé a cuestiones asociadas, con carácter principal, al Derecho de la competencia y, con carácter accesorio, a las libertades fundamentales.
Esta petición ha sido presentada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 17 de Madrid en el marco de un litigio entre, por una parte, la Fédération internationale de football association (FIFA) y la Union des associations européennes de football (UEFA) y, por otra parte, la European Superleague Company, S. L. (en lo sucesivo, «ESLC»), sociedad que tiene por objeto organizar y comercializar una nueva competición europea de fútbol, alternativa a las competiciones organizadas y comercializadas hasta la fecha por estas dos federaciones o concurrente con esas competiciones, en relación con las declaraciones públicas de la FIFA y la UEFA en las que estas expresaron su negativa a autorizar esta nueva competición y amenazaron con expulsar de las competiciones organizadas por ellas a cualquier jugador o club que participara en la misma.
II.- LAS CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
Voy a comenzar por el final, reproduciendo literalmente la propuesta del Abogado General al Tribunal de Justicia, para que éste último responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil n.º 17 de Madrid:
- Los artículos 101 TFUE y 102 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a los artículos 22 y 71 a 73 de los Estatutos de la Fédération internationale de football association (FIFA) ni a los artículos 49 y 51 de los Estatutos de la Union des associations européennes de football (UEFA), que prevén que la creación de una nueva competición paneuropea de fútbol entre clubes quede sometida a un sistema de autorización previa, en la medida en que, habida cuenta de las características de la competición proyectada, los efectos restrictivos derivados de dicho sistema resulten ser inherentes y proporcionados para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos por la UEFA y la FIFA que están asociados al carácter específico del deporte.
- Los artículos 101 TFUE y 102 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no prohíben a la FIFA, a la UEFA, a sus federaciones miembro o a sus ligas nacionales amenazar con sanciones a los clubes afiliados a esas federaciones en caso de que estos participen en un proyecto de creación de una nueva competición paneuropea de fútbol entre clubes que pueda vulnerar los objetivos legítimamente perseguidos por las mencionadas federaciones de las que son miembros. No obstante, las sanciones de exclusión dirigidas contra los jugadores que no tengan ninguna implicación en el proyecto en cuestión son desproporcionadas, en particular por lo que se refiere a su exclusión de las selecciones nacionales.
- Los artículos 101 TFUE y 102 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a los artículos 67 y 68 de los Estatutos de la FIFA en la medida en que las restricciones referidas a la comercialización exclusiva de los derechos relativos a las competiciones organizadas por la FIFA y la UEFA resulten ser inherentes a la consecución de los objetivos legítimos relacionados con el carácter específico del deporte y proporcionadas a estos. Por otra parte, corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar en qué medida los artículos en cuestión pueden acogerse a la exención prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 3, o si existe una justificación objetiva de ese comportamiento en el sentido del artículo 102 TFUE.
- Los artículos 45 TFUE, 49 TFUE, 56 TFUE y 63 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a los artículos 22 y 71 a 73 de los Estatutos de la FIFA ni a los artículos 49 y 51 de los Estatutos de la UEFA, que prevén que la creación de una nueva competición paneuropea de fútbol entre clubes quede sometida a un sistema de autorización previa, en la medida en que dicha exigencia sea adecuada y necesaria a tal efecto, habida cuenta de las particularidades de la competición proyectada.
III.- COMENTARIO
Sin duda es un tema muy interesante y que nos tendrá aún pendiente hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie en 2023, pero por el momento, y analizando las conclusiones del AG, me gustaría hacer hincapié en algunos puntos que considero relevantes, sin ánimo de realizar un análisis jurídico exhaustivo:
- “Modelo europeo del deporte” y “especificidad deportiva”:
Tengo un profundo interés sobre el “modelo europeo del deporte” y la “política europea de deporte”, a fin de cuentas, realicé mi tesina final del Máster en Derecho deportivo sobre este asunto. Desde el punto 27, el AG analiza y hace un resumen de este modelo, sus principales críticas y lo que me resulta interesante de destacar, sobre el origen de la redacción del artículo 165 TFUE.
El legislador de la Unión decidió incluir el concepto de «modelo deportivo europeo» en el Tratado con el fin de distinguirlo claramente de otros modelos, como el de franquicias norteamericano, y de garantizar su protección mediante la adopción del artículo 165 TFUE. Sin embargo, el artículo 165 TFUE no puede interpretarse de manera aislada, y es ahí donde entran las disposiciones del Derecho de la competencia, pero que deben analizarse teniendo en cuenta el sector del deporte como industria específica y diferente de otros mercados. Por eso muchas veces es complejo que profesionales que no conocen este sector, puedan entender determinadas regulaciones o principios que son básicos de nuestro sistema o modelo deportivo europeo, y que no implica que sean contrarias al Derecho UE, ya que pueden existir determinadas restricciones al Derecho de la competencia o a las libertades fundamentales siempre que sean justificadas y proporcionales. La denominada excepción deportiva a la normativa comunitaria, la “especificidad del deporte”, se ha debatido en numerosas ocasiones, siendo el primer debate conocido ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Walrave & Koch, en el año 1974 (Caso 36-74[3]). Evidentemente, no es un tema nuevo ni va a ser el último en cuestionarlo.
Merece la pena recordar también la sentencia Meca-Medina (Asunto C-519/04P, Meca-Medina/Comisión, REC. 2006, I-6991)[4], en la que se confirma que la evaluación destinada a establecer si una determinada norma deportiva es compatible con la legislación de la UE en materia de competencia sólo puede llevarse a cabo caso por caso. El Tribunal reconoció que ha de tenerse en cuenta la especificidad del deporte en el sentido de que los efectos restrictivos sobre la competencia que son inherentes a la organización y al buen funcionamiento de la competición deportiva no incumplen las normas de la UE en materia de competencia siempre y cuando dichos efectos sean proporcionados al interés deportivo genuino y legítimo perseguido. La necesidad de una prueba de proporcionalidad (test) implica que es necesario tener en cuenta las características individuales de cada caso.
- Sobre las federaciones:
Hay varias cuestiones interesantes en las conclusiones del AG. En primer lugar, referenciar y recordar el principio de «un solo lugar» (Ein Platz Prinzip), en virtud del cual las federaciones ejercen, en su ámbito geográfico, un monopolio sobre la gestión y la organización del deporte. De conformidad con sus respectivos estatutos, la FIFA y la UEFA ostentan el monopolio de la autorización y la organización de competiciones internacionales de fútbol profesional en Europa (punto 13 conclusiones).
En segundo lugar, subraya el AG jurisprudencia del Tribunal de Justicia (punto 46, sentencia MOTOE) para concluir que la mera circunstancia de que una misma entidad, una federación como la UEFA, ejerza al mismo tiempo las funciones de regulador y de organizador de competiciones deportivas no implica, en sí misma, una infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia.
En tercer lugar, sobre el sistema de autorización previa, señala el AG que “nada impediría, en principio, a los clubes que forman la ESL seguir el ejemplo de otras disciplinas deportivas y crear su propia competición fuera del marco definido por la UEFA. Ahora bien, en el presente asunto, el sistema de autorización previa de esta última parece constituir un obstáculo para la creación de la ESL, principalmente habida cuenta del hecho de que los clubes iniciadores de ese proyecto también desean seguir afiliados a la UEFA y disfrutar de las ventajas derivadas de tal afiliación. A este respecto, procede señalar que las medidas dirigidas a hacer frente a este fenómeno de «doble pertenencia», como las cláusulas de prohibición de la competencia o las cláusulas de exclusividad, no tienen por objeto restringir la competencia según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.” Se añade también sobre este punto que “es necesario analizar si, como fundamentalmente sostienen la FIFA y la UEFA y muchos gobiernos, a pesar de los potenciales efectos restrictivos de la competencia, las características del sistema de autorización previa y del régimen de sanciones permiten alcanzar los objetivos legítimos perseguidos por la UEFA sin ir más allá de lo necesario para alcanzarlos.”
Dicho en otras palabras, o estás dentro del sistema o modelo deportivo europeo o eliges estar fuera del mismo, si deseas la «doble pertenencia», estarás sometido a un sistema de autorización previa.
Sí que es cierto que el AG también hace una advertencia sobre la «responsabilidad particular» que ostentan la FIFA y la UEFA, en virtud del artículo 102 TFUE, y que consiste precisamente en que, al examinar las solicitudes de autorización de una nueva competición como puede ser la ESL, deben velar por que los terceros no se vean privados indebidamente de un acceso al mercado. Aquí es donde me parece que el AG da un pasito más y alguna pista por donde puede ir el sentido del fallo del Tribunal.
Finalmente, sobre los derechos comerciales destacar la opinión del AG al respecto sobre la industria del fútbol y el equilibrio que debe imperar: “El fútbol se caracteriza por una interdependencia económica entre los clubes, de modo que el éxito económico de una competición depende ante todo de cierta igualdad entre los clubes. Pues bien, la redistribución de los ingresos procedentes de la explotación comercial de los derechos derivados de las competiciones deportivas responde a este objetivo de «equilibrio». De este modo, si cada club tuviera libertad para negociar unilateralmente la totalidad de sus derechos comerciales, incluidos los derivados de su participación en competiciones entre clubes (como, por ejemplo, los derechos televisivos), se pondría en peligro el equilibrio entre los clubes.”
- ESCL:
Queda claro en las conclusiones del AG la voluntad de la ESLC, la cual ha sido objeto de numerosas críticas mediáticas, y no es crear una «verdadera» liga independiente cerrada, sino poner en marcha una competición que compita con la de la UEFA en el segmento más lucrativo del mercado de la organización de competiciones futbolísticas europeas, sin dejar por ello de formar parte del ecosistema de la UEFA, participando en algunas de esas competiciones (y, en particular, en los campeonatos nacionales). Tal y como afirma el AG: “En otros términos, parece que los clubes fundadores de la ESLC pretenden disfrutar de los derechos y ventajas vinculados a la pertenencia a la UEFA, sin quedar, no obstante, vinculados por las normas y las obligaciones de esta.”
Sobre la existencia de la empresa que gestiona la Superliga, a la que muchos daban por muerta a los pocos días de constituirse, el AG afirma que “ningún elemento acredita que la ESLC haya dejado de existir o que haya desistido de la acción que dio origen al litigio principal. Por consiguiente, el litigio sigue existiendo y las cuestiones de Derecho económico que suscita conservan su pertinencia.”
Sobre el contenido de la ESL, me gustaría destacar estas conclusiones del AG:
1.- Tal competición no parece conforme con el principio rector del fútbol europeo según el cual la participación en las competiciones se basa en el «mérito deportivo» y en los resultados obtenidos en el terreno de juego.
2.-Una competición con las características de la ESL podría tener una incidencia negativa en el principio de igualdad de oportunidades, que es un elemento constitutivo de la equidad de las competiciones (recordemos cuando hablamos del origen del art. 165 TFUE).
3.- Además, de conformidad con la posición casi unánime de los gobiernos que han participado en el procedimiento en el presente asunto, tal competición impediría esencialmente la participación de los equipos procedentes de la mayoría de los países europeos, ya que se limitaría a participantes originarios de un número restringido de países, lo que podría también menoscabar la dimensión «europea» del modelo deportivo defendido por el artículo 165 TFUE.
4.- Sobre la teoría de los recursos esenciales, derivada de la sentencia Bronner[5] de 26 de noviembre de 1998 (asunto C-7/97), el AG considera que el «ecosistema» de la UEFA y de la FIFA no puede considerarse un «recurso esencial» (essential facilities) y que, por tanto, no cabe aplicar esta teoría en el presente asunto.
- Jugadores:
Resulta interesante que a pesar de que el AG considera que tanto la FIFA como la UEFA pueden sancionar a los clubes afiliados a las federaciones nacionales, si participan en una superliga o proyecto similar, considera que no es proporcional una sanción de exclusión dirigida a los jugadores, en particular con la exclusión de las selecciones nacionales.
Literalmente afirma el AG: “la imposición de sanciones a los jugadores que no tomaron parte en la decisión de creación de la ESL me parece desproporcionada, en particular por lo que se refiere a su participación en las selecciones nacionales. De esta forma, una decisión consistente en castigar a jugadores que no parecen haber tenido ningún comportamiento culpable con respecto a las normas de la UEFA y cuya implicación en la creación de la ESL no parece haber quedado acreditada demostraría una aplicación abusiva y excesiva de esas normas. Por otra parte, el hecho de privar a las correspondientes selecciones nacionales de algunos de sus jugadores equivaldría a sancionarlas también indirectamente, situación que también parece desproporcionada.
Por el contrario, las sanciones impuestas a los clubes de fútbol afiliados a la UEFA, en caso de participación en una competición internacional como la ESL, pueden resultar proporcionadas, habida cuenta, en particular, del papel desempeñado por estos clubes en la organización y la creación de una competición que, por las razones expuestas en los puntos 102 a 105 de las presentes conclusiones, no parece respetar los principios esenciales que estructuran la organización y el funcionamiento del fútbol europeo” (puntos 121 y 122 de las conclusiones).
- Distribución de los ingresos y solidaridad:
Sobre este punto, relacionado con la solidaridad, tendremos más información en la futura sentencia, ya que el AG indica que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si el mecanismo de redistribución de beneficios previsto por la UEFA permite efectivamente alcanzar los objetivos perseguidos. Veremos a ver qué análisis realiza el Tribunal.
Estos son los puntos que destaco más interesantes, sin embargo, muchos de ellos ya han sido tratados anteriormente de una manera o de otra. Considero que el Tribunal seguirá la línea del AG marcada en sus conclusiones, pero espero que realice algún análisis más profundo de algunos asuntos como la distribución de ingresos y el sistema de autorización de una nueva competición, ya que en relación a otros asuntos, opino que ha quedado debidamente acreditado lo que supone el modelo deportivo europeo y lo que pretende la creación de una ESL.
[1] https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=270414&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13350
[2] https://confilegal.com/20191117-cual-es-la-funcion-de-los-abogados-general-del-tjue-y-quienes-son/
[3] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61974CJ0036
[4] https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=es&num=C-519/04
[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A61997CJ0007
